劳动合同法实施细则（征求意见稿）逐条分析
一、总则
1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”是指律师事务所、会计事务所、基金会等依照相关法律、法规规定登记、注册、备案成立的其他单位。
扩大了《劳动虽合同法》的适用范围，但劳动合同法如何与律师事务所、会计师事务所的一些管理管理融合还有待实践的检验。
2.用人单位依法登记注册设立的分公司，可以与劳动者订立劳动合同。用人单位设立的分支机构，经用人单位授权或同意，可以与劳动者订立劳动合同。
虽然用词为“可以”，但实质上是明确了分公司及经过授权或同意的分支机构与劳动者所订立的劳动合同同样具有法律效力并受《劳动合同法》的调整。
3.《劳动合同法》所指的劳动者，应当达到法定就业年龄，具有劳动能力，且尚未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金。* i) e2 X! a7 Z公务员和参照公务员法管理的人员，已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员、现役军人、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、家庭直接雇佣的人员等不适用《劳动合同法》。
按照此条的说法，大学生勤工俭学就应视为劳动者，并受《劳动合同法》的调整。
4.用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，除非全日制用工外，应当依法订立书面劳动合同。
即非全日制用工的，即使劳动者与其现有单位的劳动关系或劳动合同尚未中介，新用人单位仍然应当根据《劳动合同法》的规定与其签订书面劳动合同。
5.用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。
本条仅是注意规范。
6.用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，依法订立劳动合同。《外国人在中国就业管理规定》（劳部发[1996]29号）另有规定的，从其规定。
外国人在中国就业优先适用《外国人在中国就业管理规定》，同时受《劳动合同法》的调整。
7.用人单位招用台、港、澳人员，应当办理台港澳人员就业证，依法订立劳动合同。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（2005年劳动和社会保障部第26号令）另有规定的，从其规定。
台、港、澳人员在中国就业优先适用《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，同时受《劳动合同法》的调整。
8.外国企业驻华办事机构、外国驻华使领馆以及国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。国家签署的国际双边或多边条约另有规定的，从其规定。
双边或多边条约也可以作为处理劳动争议的依据。
9.用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定并组织实施。
对《劳动合同法》中民主程序的细化和强调。
10.用人单位执行上级单位的规章制度的，在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，可以将该规章制度作为用工管理的依据。
对上级单位的规章制度，制定上可以不民主，但通过上必须民主。
11.“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册签收、学习培训签到等方式完整送达或传达劳动者知晓。
列举“公示或告知”的方式。
12.用人单位依法制定的规章制度或决定的重大事项，适用于新招用的员工，但用人单位应当履行公示或告知义务。
新员工只能被动接受经民主程序通过的规章制度，但单位必须告知。
二、劳动合同的订立
13.职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍地址、就业类型、劳动合同期限等内容。
“应当”型规定，职工名册在劳动争议中的证据效力得以增强。
14.《劳动合同法》第九条中的“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件”中的其他证件，是指学历证明、学位证明、职业技能证明等各类证件。法律法规对此另有规定的，从其规定。
对《劳动合同法》第九条中的“其他证件”的解释。
15.《劳动合同法》第九条中的“不得要求劳动者提供担保”中的担保，既指物的担保，也指人的担保。
对《劳动合同法》第九条中的“担保”的解释。
16.劳动合同到期后，劳动者继续为用人单位提供劳动的，但未订立书面劳动合同的，按照《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款、第十四条第三款的规定执行。
劳动合同到期后虽未续签但是劳动者继续为用人单位提供劳务情况下的处理方式。
17.因劳动者的原因或者双方协商不一致致使用工之日起一个月内未订立书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系。对用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同，用人单位终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》有关劳动合同的解除和终止的规定执行。劳动者可以随时终止劳动关系。
用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限成自用工之日起计算。
明确了（1）非用人单位原因导致用工一个月但未签订劳动合同的，不适用2倍工资的罚则；（2）补签的劳动合同溯及用工之日。
18.《劳动合同法》第十四条第二款第一项“连续工作满十年”是从劳动者开始为用人单位提供劳动时计算，包括《劳动告同法》施行前劳动者提供劳动的年限。
因用人单位的行政命令、业务划转等原因，劳动者由一个用人单位到另一个用人单位工作并重新订立劳动合同的，不论是否支付经济补偿金，视同在同一用人单位连续工作，劳动者的工作年限合并计算为最后一个用人单位的工作年限。国家对国有企业改制另有规定的，从其规定。
经济补偿金不能买断连续工龄。
19.用人单位与同一劳动者前一个劳动合同的解除或终止至后一个劳动合同的订立之间间隔不超过六个月的，视同《劳动合同法》第十四条第二款中的“连续”。
对华唯事件的回应。
20.《劳动合同法》施行之后，用人单位与劳动者首次订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。
关于2次劳动合同后要签无固定期限劳动合同中的所谓“第一次的劳动合同”指
21.在劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，或者劳动合同到期前延长劳动合同期限的，视同续订固定期限劳动合同。
自动续延或是到期前延长视为续订。
22.劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第一项、第二项、第三项、第四项情形之一的，劳动合同续延后，若劳动者在该用人单位已连续工作满十年，劳动者提出续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第四十二条第一项、第二项、第三项、第四项的规定不构成用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的理由。
23.用人单位与劳动者签订的岗位协议是劳动合同中工作内容的一部分，岗位协议的期限可以短于劳动合同的期限。
岗位协议与劳动合同的关系法定。
24.《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，其内容不具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款的，用人单位可以与劳动者协商补充完善。对协商不一致的条款，按国家有关法律法规规定执行。
即对必备条款没有约定且协商不一致的，按照《劳动合同法》及其他相关法律对该条款的规定执行。
25.劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是双方认可的具体数额，也可以是用人单位依法制定的工资分配制度。
对于劳动报酬，劳动合同中可以不约定具体的金额。
26.“同工同酬”是指用人单位对相同或者相近岗位上的劳动者或者被派遣劳动者，应实行相同的工资分配制度。
对“同工同酬”的解释。
27.《劳动合同法》第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”“三年以上”包含三个月、一年、三年。“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。第四十七条第一款中的“六个月以上”包含六个月。第四十七条第二款中的“高于”包含职工月平均工资的三倍。
“以上”、“不满”和“高于”的定义。
28用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。
一家用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。
29.试用期内的劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，用人单位可以解除劳动合同；试用期内的劳动者不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。
医疗期的规定同样适用于试用期。
30.《劳动合同法》第二十二条中的“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，不包括上岗前的培训和日常业务培训。
对“专业技术培训”的定义。
31.服务期长于劳动合同期限的，劳动合同期限续延至服务期满。双方另有约定的除外。
无约定的，服务期与劳动合同期限谁长就适用谁。
32.《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
其它用人单位的“高级管理人员”参照前款规定确定。
对“高级管理人员”的定义。
三、劳动合同的解除和终止
33.约定了服务期的劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，不视为违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
并不是约定了违反服务期的违约金，在服务期内解除劳动合同就一定要付违约金的。
34.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项的规定解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期的约定向用人单位支付违约金。
违约金不仅适用于劳动者解除劳动合同，也适用于前述5种用人单位解除劳动合同的情况。
35.用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同时，选择额外支付劳动者一个月工资以代替提前三十日书面形式通知义务的，额外支付的一个月工资标准参照《劳动合同法》第四十七条第三款规定的标准计算。
“一个月工资”的计算标准。
36.《劳动合同法》第四十一条中规定的应当优先留用的三类人员，无先后顺序之分。
明确了经济裁员应优先留用的三类人员之间无先后之分。
37.用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿。
工伤职工被依法解除劳动合同的，可以拿到三笔钱。
38.计算经济补偿的工资标准按劳动者的应发工资计算。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均收入低于当地最低工资标准的，按最低工资标准计算。
计算经济补偿的工资是应发工资而非实发工资，且不得低于当地最低工资标准。
39.《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依法应当支付经济补偿的，对于《劳动合同法》新增加的应当支付经济补偿的情形，经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起算；对于当时有关规定和《劳动合同法》均规定应当支付经济补偿的情形，经济补偿年限自劳动者与用人单位建立劳动关系时起算。计算经济补偿的工资标准和年限均按照《劳动合同法》的规定执行。
法不溯及既往原则在经济补偿年限计算中的运用；《劳动合同法》实行后解除劳动合同的，经济补偿金的规定按《劳动合同法》的规定实行。
40.《劳动合同法》施行之后，用人单位违法解除、终止劳动合同的，赔偿金的计算年限自劳动者与用人单位建立劳动关系时起算。
赔偿金的计算年限溯及既往。
四、劳务派遣7 n4 [% a7 ^' n) _ A
41.劳务派遣单位不得订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
劳务派遣单位必须与劳动者签订固定期限或无固定期限劳动合同。
42.劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。
劳务派遣单位并未实际用工单位，自然不能约定试用期。
43.劳务派遣单位不得招用非全日制用工，也不得将被派遣劳动者派至用工单位从事非全日制用工。
劳务派遣不得兼职，必须是全职。
44.被派遣劳动者可以依据《劳动合同法》第三十七条的规定提前三十日通知劳动派遣单位解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十七条同样适用与劳务派遣的劳动者。
45.用工单位依据《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项之外的规定，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。
明确了被派遣劳动者被退回后，劳务派遣单位解除劳动合同的情形。
46.劳务派遣单位支付经济补偿的情形按照《劳动合同法》第四十六条的规定执行。
劳务派遣单位是与劳动者实际订立劳动合同的单位，故应当由其向劳动者支付经济补偿金。
47.用人单位或其所属单位通过出资、参股、控股、合作等方式设立劳务派遣单位，均属于《劳动合同法》第六十七条中的“设立劳务派遣单位”。
对《劳动合同法》第六十七条中的“设立劳务派遣单位”进行了解释，防止用人单位借壳设立劳务派遣单位以降低用工成本。
48.临时性，是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性，是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位；替代性，是指用工单位的劳动合同制职工在该岗位上无法工作的一定期间，可由被派遣的劳动者替代工件。 用工单位在非临时性、辅助性、替代性岗位上用工的，视为直接用工。
对“三性”和“直接用工”的解释。
: 财经
